La médiation est-elle désormais une obligation dans la fonction publique ? Si oui, dans quels cas et sous quelles conditions ?
Dans la fonction publique, la médiation préalable obligatoire est codifiée aux articles L. 213-11 à L. 213-14 du Code de justice administrative.
Aujourd’hui, seuls deux types d’agents doivent recourir à la médiation préalable obligatoire. Il s’agit, d’une part, des agents de la fonction publique de l’Etat affectés dans les services académiques et départementaux, les écoles maternelles et élémentaires et les établissements publics locaux d’enseignement du ressort de celles des académies qui figurent sur une liste arrêtée par les ministres de la Justice et de l’Education nationale. D’autre part, il s’agit des agents de la fonction publique territoriale employés dans les collectivités territoriales et leurs établissements publics ayant préalablement conclu, avec le centre de gestion de la fonction publique territoriale dont ils relèvent, une convention pour assurer la médiation préalable obligatoire.
La médiation préalable est obligatoire lorsqu’un agent public des catégories précitées souhaite contester les sept types de décisions administratives suivantes : décisions administratives individuelles défavorables relatives à la rémunération ; refus de détachement ou de placement en disponibilité et, pour les agents contractuels, refus de congés non rémunérés; décisions administratives individuelles défavorables relatives à la réintégration à l’issue d’un détachement, d’un placement en disponibilité ou d’un congé parental ou relatives au réemploi d’un agent contractuel à l’issue d’un congé ; décisions administratives individuelles défavorables relatives au classement de l’agent à l’issue d’un avancement de grade ou d’un changement de corps ou cadre d’emploi obtenu par promotion interne ; décisions administratives individuelles défavorables relatives à la formation professionnelle tout au long de la vie ; décisions administratives individuelles défavorables relatives aux mesures appropriées prises par les employeurs publics à l’égard des travailleurs handicapés ; décisions administratives individuelles défavorables concernant l’aménagement des conditions de travail des fonctionnaires qui ne sont plus en mesure d’exercer leurs fonctions.
Pour contester les décisions précitées, il est obligatoire – et c’est la seule obligation, car les parties restent libres de trouver un accord ou non – d’introduire une médiation préalable dans le délai de recours contentieux. Ainsi, dans le cas d’un recours administratif préalable obligatoire (RAPO), la médiation préalable obligatoire précède celui-ci.
Quels sont les différents types de médiation existants et dans quels contextes sont-ils utilisés ?
Outre la médiation préalable obligatoire précitée, d’une part, les articles L. 213-5 et L. 213-6 du Code de justice administrative permettent aux parties d’organiser une mission de médiation en dehors de toute procédure juridictionnelle. D’autre part, les articles L. 114-1 et L. 213-7 à L. 213-10 du Code de justice administrative donnent la possibilité au Conseil d’Etat, aux tribunaux administratifs et aux cour administratives d’appel d’ordonner une médiation dans le cadre d’un contentieux déjà porté devant une juridiction.
Je pense qu’il est important de faire connaître l’ensemble des déclinaisons de la médiation administrative pour les développer.
Il est possible de recourir à un médiateur, en dehors de tout litige, dès lors qu’un conflit apparaît, avant qu’un recours hiérarchique ou gracieux ne soit déposé, ou avant toute saisine du juge. Plus le conflit est traité rapidement, plus les solutions sont rapides et moins le dialogue se rompt.
Parfois, le conflit prend du temps, un juge a été saisi et là encore, il est possible que celui-ci estime qu’une médiation soit possible. Il peut également être aiguillé en ce sens, pour proposer une médiation, par les avocats des parties.
Il n’est jamais trop tard pour restaurer le dialogue et trouver des solutions mutuellement satisfaisantes.
En quoi le recours gracieux et le recours hiérarchique se distinguent-ils de la médiation ? Quels sont leurs objectifs et modalités respectifs ?
Le Conseil d’Etat relevait en 2017 que « la fonction publique représente une part importante de l’activité des juridictions administratives et environ 10% des requêtes présentées devant les tribunaux administratifs ». Pendant longtemps, seuls les recours administratifs préalables des agents publics étaient considérés comme une voie de résolution amiable des litiges. L’administration avait la possibilité de revenir sur sa décision. Néanmoins, beaucoup de demandes restent sans réponses car l’administration estime avoir raison ou ne voit pas forcément la pertinence d’ouvrir un dialogue. Ce silence fait naître des décisions administratives de refus. Au final, la saisine du juge administratif s’impose sans même qu’un dialogue n’ait pu être établi entre l’agent public et son administration.
La médiation peut être pertinente quand le litige s’enfonce et se nourrit dans le silence. Parfois, la solution du juge sera insuffisante alors que chacune des parties aura besoin d’un apaisement, d’écoute, de compréhension et d’une solution coconstruite entre elles. Le médiateur, par son indépendance, son impartialité, sa diligence, des qualités et ses compétences, va favoriser ce cadre permettant d’arriver à une solution mutuellement satisfaisante pour chacun. Il permet ce dialogue en tant que tiers à la différence de la manière dont sont traités les recours hiérarchiques et gracieux. La plus-value du médiateur est de permettre cet échange et cet apaisement pour trouver une solution.
Les administrations doivent-elles adapter les mentions relatives aux voies et délais de recours dans leurs actes ? Si oui, quelles informations doivent impérativement y figurer ?
Les mentions relatives à la médiation sont uniquement impératives pour la médiation préalable obligatoire. Pour contester les décisions précitées, il est obligatoire d’introduire une médiation préalable dans le délai de recours contentieux. Ainsi, dans le cas d’un recours administratif préalable obligatoire (RAPO), la médiation préalable obligatoire précède celui-ci. En revanche, le délai de recours est inopposable si la médiation préalable obligatoire et ses modalités ne sont pas indiquées dans la décision litigieuse.
Par exemple, la mention peut comporter les éléments suivants :
- Le rappel de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 et du décret n° 2022-433 du 25 mars 2022, et de la convention d’adhésion relative à la médiation préalable obligatoire signée avec le Centre de gestion de la fonction publique territoriale compétent ;
- Le rappel que la présente décision doit faire l’objet, avant tout recours contentieux, d’une saisine de la Médiation placée auprès du Centre de gestion, dans un délai de deux mois à compter de la présente notification (on indique les coordonnées du Centre de Gestion) ;
- Le rappel que si la médiation ne permet pas de parvenir à un accord, la présente décision pourra faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le Tribunal Administratif compétent.
S’il n’y a pas eu de médiation préalable obligatoire, le tribunal administratif rejette par ordonnance la requête, mais il doit transmettre le dossier au médiateur compétent.
Quels conseils donneriez-vous aux administrations souhaitant recourir à la médiation pour résoudre leurs contentieux en ressources humaines ?
Dans un contexte où l’administration, qu’elle soit centrale, locale ou hospitalière, doit participer à l’effort de la réduction de la dette publique, la médiation peut être un processus permettant de trouver des solutions avant que le conflit ne s’enlise vers des procédures judiciaires longues et coûteuses. En permettant aux parties de trouver des solutions à un stade préliminaire du conflit, la médiation permet de générer des économies procédurales qui sont également les bienvenues pour la mise en place de politiques publiques, qui n’ont pas à être impactées par des litiges coûteux. En tant que dirigeant des administrations, les élus et les directeurs ont des responsabilités, notamment de gérer les conflits qui ne se résolvent pas par l’évitement et le silence. Ils ont alors un intérêt à adopter la médiation comme un réflexe lorsqu’apparaît un conflit. En envisageant la médiation, dès l’apparition d’un conflit, comme une étape préliminaire plus souple, avant une procédure judiciaire longue, coûteuse et à l’issue incertaine, ils démontrent qu’ils sont des bons gestionnaires des deniers publics.
Souvent la médiation est méconnue, il est nécessaire pour les médiateurs de proposer des formations aux élus, aux directeurs et aux agents pour qu’elle soit comprise notamment sur le rôle de chacun. Les parties et leurs avocats ont un rôle tout autant important que celui du médiateur. Des formations pratiques avec des exemples de situations vécues et des jeux de rôle sont souvent plus pertinentes pour appréhender la plus-value de la médiation.
Afin de diffuser cette culture de la médiation, les administrations pourraient trouver un intérêt à développer des services de médiation interne en faisant appel à des tiers qui sont formés pour cela. Un médiateur institutionnel peut tout à fait travailler avec une direction juridique mais sans y être intégré pour respecter l’impartialité et l’indépendance. Cette coopération entre le médiateur et la direction juridique peuvent permettre de mieux appréhender les dossiers et le traitement des recours hiérarchiques ou gracieux. Depuis la loi « engagement et proximité » de 2019, les collectivités locales peuvent nommer un médiateur. Cela est d’autant plus pertinents pour les moyennes et grandes collectivités territoriales et leurs établissements publics de coopération intercommunales.
Les administrations peuvent aussi avoir intérêt à faire appel à des médiateurs sans attendre le juge pour avoir une culture de la médiation dès qu’un litige apparaît ou qu’un projet bloque. En développant, une médiation en dehors des litiges portés devant le juge, une administration fera substantiellement des économies. Si les services juridiques ont recours à des avocats, ceux-ci auront aussi un intérêt à intégrer la médiation à leur accompagnement. En faisant preuve de pédagogie, l’avocat peut ainsi permettre à l’administration de comprendre que sa méthode va l’aider et favoriser la chance de trouver un accord mutuellement satisfaisant, coconstruit et juridiquement viable avec l’autre partie.
Enfin, dès lors qu’elle est proposée par le juge, les administrations ont aussi intérêt à accepter la médiation. Cela leur permettra aussi d’avoir une compréhension globale d’un litige avec un agent pour trouver des solutions. Plus une administration a une culture de la résolution amiable des litiges, plus elle saura aussi gérer les médiations préalables obligatoires.
L’enjeu est vraiment que les décideurs de l’administration comprennent que la médiation est un investissement pertinent –qui est également rentable pour leurs avocats et leurs juristes- qui permet un meilleur fonctionnement du service public.
Le dialogue est la base d’une société apaisée et respectueuse.
Sur un plan plus personnel, vous publiez prochainement un livre sur ce sujet. En tant qu'avocat, pourquoi privilégiez-vous la médiation au contentieux devant le juge administratif ?
En tant que médiateur, je mesure régulièrement l’importance de la médiation dans la fonction publique. Elle permet de sortir plus rapidement d’un litige que la voie du contentieux tout en maintenant des relations de travail apaisées et satisfaisantes pour l’agent public et pour son l’employeur afin de mieux servir l’administré dans l’intérêt général.
En tant qu’avocat en droit public, je me suis vite rendu compte que le contentieux avait ses limites dans la résolution des litiges. J’interviens le plus souvent dans des litiges de droit de la fonction publique et il m’est arrivé de voir des jugements victorieux pour une partie mais insatisfaisants intellectuellement en ce qu’ils ne résolvaient pas le litige entre un agent et son administration. A l’école d’avocat, lors de mon stage en juridiction administrative lors du premier semestre 2017, mon tuteur, qui était président de chambre, m’avait alors dit un jour qu’il attendait aussi que les avocats dissuadent parfois leurs clients d’aller au contentieux. Cette phrase m’a marqué dans un contexte où l’expérimentation de la médiation administrative venait de se mettre en place. Ladite phrase a accompagné les premiers pas de mon installation à titre individuel en janvier 2020. Je me suis alors efforcé systématiquement de proposer des modes de résolution à l’amiable de leurs conflits à mes clients. J’ai développé une grille d’analyse permettant de mieux identifier les attentes de nouveaux clients pour les orienter vers une résolution amiable de leurs litiges. Je privilégie la négociation amiable au contentieux. J’ai également développé une activité importante de conseil pour privilégier la pédagogie et le dialogue.
