Dans quelles conditions un agent public peut-il créer une entreprise et conserver ses fonctions dans son administration ?
Les agents publics doivent se consacrer entièrement à leurs fonctions et aux tâches confiées (art. 121-3 du CGFP). Aux termes de l’article 123-1 du CGFP, « l’agent ne peut exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit sous réserve des dispositions des articles L. 123-2 à L. 123-8 ». Ce même article liste de manière exhaustive les activités strictement interdites pour un agent public et la première d’entre elles est la création ou la reprise d’une entreprise immatriculée au registre du commerce et des sociétés. L’agent public ne pourra pas, non plus, participer aux organes de direction de sociétés ou d’association à but lucratif. En conséquence, il est interdit à un agent public d’assurer un rôle de dirigeant d’une SCI. L’agent pourra néanmoins être actionnaire de cette SCI si le patrimoine est le sien ou celui de ses proches (CAA de Nancy, 6 déc. 2007, n°06NC01565) et que l’activité de la SCI ne présente pas un caractère professionnel. Il conviendra de regarder l’ampleur de la SCI pour en apprécier le caractère professionnel.
Il existe trois exceptions :
- Le cumul temporaire en cas de création ou de la reprise d’une entreprise pour une durée de 3 ans avec une 4ème année en option, mais le fonctionnaire devra demander un temps partiel
- Le régime de l’auto-entreprenariat (art. L.128-8 du CGFP) pour les activités d’expertise et de consultation, d’enseignement et de formation, les activités à caractère sportif ou culturel et les travaux de faible importance. Il conviendra d’obtenir une autorisation de cumul pour une activité accessoire
- La poursuite d’activités au sein d’une entreprise (art. L123-4 du CGFP) qui autorise un lauréat de concours ou un agent contractuel à continuer à exercer son activité privée en tant que dirigeant d’une société ou d’une association à but lucratif pendant une durée d’un an, renouvelable une fois, à compter de son recrutement. Cette possibilité est offerte sans que l’agent soit dans l’obligation de prendre un temps partiel.
Cependant, les décisions qui relèvent du jugement humain – recrutement, évolution professionnelle, accompagnement managérial – doivent impérativement rester encadrées par des professionnels RH. L’IA peut proposer, analyser ou alerter, mais elle ne peut se substituer à l’éthique, à l’expérience et à la connaissance du terrain des acteurs RH.
En cas de cumul d’activités non autorisé, l’administration est-elle tenue d’engager une procédure disciplinaire ?
La violation des règles applicables en matière de cumul d’activité peut conduire l’administration
- à demander à l’agent le reversement de l’ensemble des sommes indûment perçues par voie de retenue sur traitement (art. L.123-9 du CGFP)
- à engager une procédure disciplinaire
Néanmoins, l’engagement de poursuites disciplinaires relève du pouvoir discrétionnaire de l’autorité hiérarchique : il n’existe pas d’obligation de sanction, mais une possibilité de mettre en place une procédure disciplinaire (art. L.123-9 du CGFP)
En cas d’engagement d’une procédure disciplinaire, il incombe à l’employeur public d’apporter la preuve de l’interdiction de cumul et son étendue. La sanction doit être proportionnelle à la faute de l’agent.
Le contrôle de la proportionnalité prend en considération les fonctions principales exercés par l’agent, la nature de l’activité, les conditions dans lesquelles cette dernière est exercée ainsi que les gains perçus.
L’administration peut-elle retirer une autorisation de cumul d’activité accessoire ?
L’autorisation de cumul d’activité accessoire délivrée à un agent public constitue une décision individuelle créatrice de droit. Le juge administratif, dans un arrêt du Conseil d’Etat du 19 juillet 2023 (n°464504) estime que, même accordée par l’administration pourra s’opposer à tout moment, dans l’intérêt du service, à la poursuite de l’activité dont l’exercice a été préalablement autorisé.
Par ailleurs, l’administration dispose de la faculté d’imposer à l’agent de lui communiquer un état récapitulatif des activités exercées au cours des trois dernières années au profil d’autres employeurs, publics ou privés, ainsi que les activités entreprises en tant que travailleur indépendant. L’administration a également la possibilité de recourir à des investigations pouvant aller jusqu’au recours à un service d’enquêteurs privés dans le cas où elle a des doutes sur les activités de l’agent et où elle estime que le respect du principe de loyauté est trahi (CE, 16 juillet 2014, Jouy-en-Josas).
Comment articuler les règles de cumul d’activités avec les nouveaux usages liés au télétravail et à la pluriactivité numérique (plateformes, réseaux sociaux…) ?
La création de contenus sur les réseaux sociaux doit être considérée comme des productions des œuvres et de l’esprit. Le collège déontologique du ministère de l’Education nationale, dans un avis n°2023-001 du 3 janvier 2023 a considéré qu’un enseignant pouvait librement produire des vidéos originales, les diffuser sur une chaine YouTube et gérer une micro-entreprise lui permettant de percevoir les revenus en lien avec l’activité.
En revanche, si cette activité fait l’objet d’un « partenariat » comme le placement de produit avec une perception de revenus publicitaires, l’agent devra obligatoirement passer par le régime de la création ou la reprise d’une entreprise. En effet, l’activité entreprise par l’agent en matière de production d’œuvres artistiques ne doit pas consister en une exploitation commerciale de l’œuvre par l’agent (CAA de Paris, 21 janvier 2020, n°18PA02767).
Un agent en maladie doit-il cesser son activité accessoire légalement accordée ?
Principe de cohérence : la maladie est une indisponibilité pour tout travail. La jurisprudence impose une cohérence entre l’état de santé justifiant l’arrêt maladie et les autres activités de l’agent. S’il est inapte temporairement pour exercer ses fonctions d’agent public, il l’est également pour exercer une activité accessoire, même légalement et préalablement autorisée. L’autorisation de cumul ne dispense jamais du respect de l’arrêt de travail. La règle veut donc que l’activité accessoire ne peut être exercée pendant l’arrêt de travail, sauf les activités ordonnées et contrôlées médicalement au titre de la réadaptation. L’agent public malade peut donc être exceptionnellement autorisé à exercer une activité qu’à la seule, et rigoureusement et strictement entendue, condition que l’activité pratiquée concoure à sa réadaptation.
Tout exercice par un « agent en congé de maladie » d’une activité, non autorisée, a pour conséquence de lui suspendre le versement de sa rémunération. La même interdiction se pose pour l’agent en congé parental sauf à ce qu’il exerce une activité en lien direct avec ledit congé, comme la garde d’autres enfants en plus du ou des siens.
